CONTESTA VISTA. SOLICITA SE RECHACE NULIDAD.
Sr. Juez:
Leandro Favaro, Fiscal a cargo de la Unidad Funcional de Estupefacientes, en IPP rno 14743, seguida a J.N.G. por el delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización y entrega onerosa en concurso ideal", de trámite por ante el Juzgado de Garantías Nro. 4, a VS. respetuosamente digo:
I. Que vengo por el presente a contestar la vista conferida por VS., en virtud del planteo de nulidad efectuada por el Dr. Pelaez, particularmente respecto de la declaración testimonial prestada por el Sr. N.C.C., obrante a fs. 72.
Sobre el particular, argumenta la nulidad de dicha declaración en que este fiscal ha tomado una declaración con juramento de decir verdad a una persona que debería estar imputada, de acuerdo al tenor de los art. 71 del CP y 14 de la ley 23.737. Así, refiere que en vez de notificarle el art. 60 del CPP sin aprehenderlo, se lo anoticia lacónicamente que no se realizará imputación alguna y se lo convierte en un testigo estrella; mencionada además -en pocas palabras- que ante la circunstancia en que se procedió -un arsenal de policías y con material estupefaciente- toda persona buscaría su exculpación, mucho más si es promovida por el representante del Ministerio Público. Sobre el particular, refiere que en nuestra legislación el Agente Fiscal no tiene el poder soberano de decidir si una conducta será imputa, sino más bien lo contrario, es decir la obligación de imputar el delito y notificarle al eventual tenedor de sustancia.
Entiende -no sin una saludable ironía- que con este proceder se ha puesto fin a una figura tan controvertida, como la valoración probatoria del coimputado, largamente discutida en la jurisprudencia y la doctrina.
II. Ahora bien, puesto a analizar los argumentos mencionados por el Sr. Defensor, entiendo que existen no solo razones de hecho y derecho, sino también argumentos de política criminal, sobre lo que ahondaré en los párrafos siguientes, para rechazar tal petición.
En efecto, no puedo dejar de señalar que no existe, a criterio del suscrito, motivo alguno para que no se pueda tomar -y consecuentemente, valorar- la declaración de los testigos "de corte", en el caso, el prestado por el Sr. C.
Vale decir, que desde el momento de su interceptación se ha descartado una eventual imputación de delito, en primer lugar por cuestiones de política criminal: en fecha 31/12/14 a través de la Instrucción General 05/14, luego de un análisis de la causas seguida por tenencia de estupefacientes para consumo personal; de los recursos que implicaba para el estado dicha investigaciones; del Fallo Arrriola; de las "Estrategias de implementación de la ley 26052" de la Procuración General de la Provincia de Buenos Aires, orientadas a llevar adelante políticas instituciones sobre el tema, se instó a los fiscales a cargo de la Fiscalía de Estupefacientes a dar estricta observación a dicha disposiciones, como así también a la jurisprudencia vigentes sobre el tema.
Como complementario de ello, desde esta Fiscalía, se ha dispuesto- mediante resolución suscripta por la Dra. Ledesma de fecha 2 de enero de 2015- que en caso de tenencia para consumo personal no se notifique a tenor del art. 60 del CPP a dicha persona, debiendo procederse al secuestro de material incautado, a quienes se le notificará de las estructuras publicas existentes para el tratamiento de adicciones.
Por otra parte, desde el punto de vista del derecho procesal, el art. 60 del CPP requiere -para que una persona sea tenida como imputada- que sea indicado o detenga como autor o participe.
En similar sentido, Maier sostiene para que una persona sea considerada imputada se requiere que se ejerza la persecución penal contra ella o que alguien la indique como autora de un hecho punible o ha participado en él, ante las autoridades competentes para la persecución penal. (Maier, Julio B J; Derecho Procesal Penal. Tomo II Pág. 194; Editores del Puerto).
Es decir, y sobre estos no hay discusión alguna, para que una persona se imputada no solo se requiere de su señalamiento sino que se requiere que actividad de persecución por parte del estado, situación que claramente no se ha dado respecto de C.
Por dicho motivo, la coacción inherente a una eventual y futura imputación es inexistente, vedada por las instrucciones antes mencionadas -lo cual elimina todo riesgo objetivo- y, si en caso surgiera algún motivos distintos para imputarle al Sr. C. otro tipo de hecho, naturalmente sería relevado de la obligaciones de prestar juramento y su calidad mutaría a la imputado.
En el mismo sentido, y sobre la importancia que revelan este tipo de testimonios, es dable mencionar el voto de Zaffaroni in re Arrriola en el que sostuvo: "... el procesamiento de usuarios obstaculiza la persecución penal del tráfico o, al menos, del expendio minorista, pues el usuario imputado goza de los beneficios que la naturaleza de acto de defensa otorga a la declaración indagatoria y, en consecuencia, puede legalmente negarse a declarar revelando la fuente de provisión del tóxico, cosa que no podría hacer en el supuesto en que se le interrogara en condición de testigo, so pena de incurrir en la sanción del testigo remiso o falso. (según su voto, Consd. 21).
Finalmente, no puedo dejar de señalar que el testigo declaró en la sacra soledad de esta fiscalía, alejado del arsenal de policías referidos por el Dr. Pelaez, ratificando en la misma que la droga secuestrada en su poder había sido a comprada en la casa allanada y que quien la había vendido era el "pelado" - v. fs .96-
Como colofón de lo referido, vale mencionar que no se trata de pases de magia que operan sobre la realidad -tal como sostiene el defensor Dr. Pelaez-, sino por el contrario, se trata de Políticas Criminales que se llevan adelante desde esta Fiscalía a partir del mes de enero de 2015, en consonancia con lo instruido por la Fiscalía General de Cámaras; el Máximo Tribunal Nacional in re Arrriola; la "Estrategia de implementación de la ley 26052" y principalmente el derecho a la privacidad, intimidad y autonomía de la personas, protegido por la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos.
Caso contrario, el Sr. C. debería prestar declaración a tenor del art. 308 del CPP, con que claramente, estariamos volviendo sobre nuestros pasos, retrocediendo varias décadas sobre este tema -persecución de consumidores de estupefaciente y derecho de intimidad y autoderminación-, sobre todo cuando en materia de derechos humanos rige el principio de no regresividad.
Por todo lo expuesto, entiendo que no existe motivo alguno para proceder nulificar la declaración testimonial prestada en autos por parte de N.C.C., debiéndose rechazar el planteo de nulidad intentado por Cristian Marcelo Pelaez.
UFIJE DE ESTUPEFACIENTES.-
